秀山土家族苗族自治县

特别是秦汉以后，王霸道杂之是中国政治的主线，王道政治以人性善为基础，霸道政治以人性恶为标的，二者相辅相成，铸成稳定的政治结构，使中国传统政治的开明、人道、持恒在世界政治史（同时期相比）上占有无可替代的位置。

从这一法规中我们很清楚地看到，宗法关系比财产关系更重要，在财产侵犯中，血缘关系越亲的，所受惩罚越轻，但即使是远亲，也比没有血缘关系的要轻。但这并不表明孟子对一般的利益实现也持否定的态度，他在说到民无恒产无恒心时，指出：是故明君制民之产，必是仰足以事父母，俯足以畜妻子。

在这里，二者相遇，前者似乎占了上风。孔子对义与利的看法没有那么极端，并不绝对地反对利，他认为人们追求利是正常的，是每个人的愿望，他说：富与贵，是人之所欲也。但是，亲情的关注还有更深的意义，为此《礼记》中写到：亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷，重社稷故爱百姓，爱百姓故刑罚中，刑罚中故庶民安，庶民安故财用足，财用足故百志成，百志成故礼俗刑，礼俗刑然后乐。又如杂律399：负债违契不偿规定：诸负债，违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十。既然对权利的追逐出于人的本性，是客观存在的，荀子就没有一味地否定它：性者天之就也，情者，性之质也，欲者，情之应也。

其归要在于有益于生人之道，则一而已。[53] 马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第350页。故仁者养物之器，刑者惩非之具，我欲利之，而彼欲害之，加仁无悛，非刑不止，刑为仁佐，于是可知也。

[24]同样认为道君临万物，是一切事物之源。而且还设立了律博士，转相教授。这正是我们在论证中所看到的历史过程。[68]实在是很坏的先例，开了历史的倒车。

在立法方面，属于宪政性质的有1912年10月颁行的《中华民国国会组织法》，有1913年10月通过的《中华民国宪法（草案）》，有1914年5月1日公布的《中华民国约法》，还有1923年10月10日公布实施的《中华民国宪法》。以刑罚施平世，是以甲胄升庙堂也。

于是，法家发出了自己的声音：古之民朴以厚，今之民巧以伪，故效于古者，先德而治，效于今者，前刑而法。[70]另外，还有一些行政立法的编纂，如《康熙会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》等。袁世凯窃国之后，也不敢脱去民主的外衣。我们要强调的是，诸子百家对道的探寻，前期还有玄妙无涯、云山雾罩的意涵，而到了孟子荀子的手里，则把道规限于人性之中，从人性深处探得骊珠，使得中国的政治哲学有了深厚的根基。

杜大夫、王中尉之等，绳之以法，断之以刑，然后寇止奸禁。断已然，凿已发者，凡人也。增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。在统一中国之前，蒙古人就有自己的习惯法汇编《大札撒》，以其原始性和刑罚的残酷性而著称。

[22] 《老子·四十二章》[23] 《管子·形势解》[24] 《韩非子·主道》[25] 《论语·里仁》[26] 《孟子·滕文公上》[27] 《荀子·礼论》[28] 《荀子·强国》[29] 《荀子·儒效》[30] 《汉书·贾谊传》[31] 《史记·商君列传》[32] 所谓督责之术，用李斯的话讲即：夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也，督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣。一系列法律著作的出版，尤其是世界上第一部法医学专著《洗冤录》的问世。

这种观点，人们或许并不赞同，我们这里先不争辩。可谓林林总总，蔚为大观。

上一自然段概述的是南京临时政府时期的一些法律建树，时间虽短（大约三、四个月），在中国近代法制史上却有开创性的功绩。我们说礼是针对人们之间的对立统一关系而设置的，对解决恶的对立却不敷其用。[32]以致刑者相半于道，而死人日成积于市。但这种礼对于人们之间恶的对立，是否有调节和对治的作用呢？应该说没有，至少是很不够。然而不旋踵间，吏暴法酷，寡恩肆凶，海内沸腾，二世而斩。元世祖忽必烈统一中国后，为其统治之需要，颁行《至元新格》，主要是行政法律，因其内容单薄而不能满足法制需要。

我国法律自远古迨现代，悠悠数千载，[1]要想用一章的篇幅来加以说明，诚无可能。人们也许会说，正是因为中华法系的礼法并用、德主刑辅，才会有什么八议之恩，十恶不赦，官当金赎，使中华法系具有等差化、伦理化，显失公平正义。

[79] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十章。更精彩的是，在这个大争之世，诸子百家都在寻找最根本的遵循，即中国传统中的道。

实际情况也差相仿佛，如果说中国近代对西方经济的、军事的、政治的入侵有强烈的抵拒的话，那么对西方法制的侵蚀，却可以说毫无抵抗，甚至是举双手赞成（或投降）。一说刑是苗人先用起来的，但也和战争有关，《尚书·吕刑》有记载：王曰：若古有训，蚩尤维始作乱，延及于平民，罔不寇贼鸱义奸宄，夺攘矫虔，苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。

近代西方民主的再度勃兴，是挟带资本主义的猛烈攻势而来的，目前已呈强弩之末情状。[56]他对礼、刑产生的前提的表述是可以接受的，而且隐含着人性善恶与礼刑的关系。荀子的学说，应该说更适合时势，他的两个学生—韩非、李斯，一以著述为秦始皇所推重，一以干才助秦始皇并天下，成就了一代伟业。即除了用法律外，可以用《诗》、《书》、《礼》、《易》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据，甚至有高于法律的权威。

姑且不说刑起于何处，但就法律的权威性和强制力，刑是都具备的，它以统治者至高无上的权力，强行将一套规则施之于民，以维持社会的秩序和稳定，这必须是以国家的形式而出现的。还在法律体例上作了重大改革，为后世所遵循。

尤其要强调，古人对人性善恶的体认，已经深植于礼法并用、德主刑辅的立法思考中，使中华法系有了以人为本的社会根基，隐隐然展现出道贯其中的绝代风华。真正值得一提的是魏国，魏武帝及文帝、明帝，都颇重视立法司法，承认法律独立和专门的必要。

当人类从氏族社会（或原始社会）进入文明社会（或阶级社会）之际，人们之间恶的对立更多地体现在部族与部族、国家与国家之间，而在共同体内部，还延续（或残留）着和谐友爱的关系。刑者，惩恶而禁后者也。

反观此时的西欧，十一、十二世纪依傍于基督教的教堂而聚居为一些城镇，随着蒙古大军打通欧亚大陆，其间的商道亦有所通畅，[75]商品经济在欧洲有了较快的发展，一些城镇通过赎买或其他形式，脱离了封建领主的羁縻，成为自治城市，在自治城市中，市民享有自由人的身份，司法独立，有自己的政府……自治城市的存在，进一步推动了商品经济的发展，资本主义生产方式逐步形成，追逐利润的资本本性把资产阶级导向更宽广的市场，当奥斯曼帝国阻断了东西方的商道时，西方人为寻找通往东方新的商道，进行了无数次探索，竟发现了新大陆，西方资本主义在全球的扩张开始了，在美洲、大洋洲驱赶原住民，在非洲贩卖黑奴，在亚洲则用炮舰轰开贸易的大门……与此同时，在欧洲本土，文艺复兴、启蒙运动、资产阶级革命、宗教改革、工业革命……一系列伴随资本主义发展而来的上层建筑的革新革命如火如荼，在法律领域，契约精神倍受青睐，权利意识因此勃兴，西方人自诩、中国近代追随的英美法系和大陆法系，就是在这样的背景下成熟的，其历史也不过五百来年。但是，商品经济的自发性并没有让人们明白它的革命性、创新性，商品经济所带来的财富涌流和生产力进步，人们也缺乏深切的认识。唐高祖时就命大臣修律令，在隋《开皇律》的基础上，务从宽简，取便于时，撰成《武德律》。转引自张晋藩主编：《中国法制史》第257页。

各诸侯国都有自己的司法官员，应该也有相应的司法机关和程序，并且还有各国之间的司法互助，律师与证人也开始出现了。[64] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第382—403页。

通过儒家先贤的努力，在人性善与恶的分析中引伸出人之道，并在法家对社会罪恶的惩治中，经由礼与法、善与恶的辩证过程，终于熔铸出礼法并用、德主刑辅的中华法系。然罪可矜疑者，尚不止此。

刑也就成了共同体内部的法律，所以说大刑用甲兵，其次用斧钺。若乃暴君昏王，刑残法酷，作五虐之刑，诏炮烙之辟，而天下之民，无所措手足矣。